El abogado, profesor y vicepresidente de la ONG Foro Penal, realizó un analisis en su cuenta oficial de X respecto al delito de «incitación al odio», el cual se convertido en un mecanismo o herramienta popular usada por el gobierno de Maduro para realizar detenciones a dirigentes o adeptos a la oposición venezolana.
Según Himiob en su analisis, comenta diferentes factores y define los elementos de este delito. A continuación, el analisis.
El delito de “Incitación al Odio”, contemplado en el Art. 20 de la “Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia” (GO venezolana 41.276 del 10/11/17), se ha convertido en una especie de «comodín legal» donde «todo cabe». Veamos por qué:
Comenzando por el principio de legalidad penal, estipulado en nuestra Constitución en el Art. 49 (6) y en el Código Penal (Art. 1°), las autoridades tienen obligaciones precisas, como no castigar a nadie que no haya cometido un delito.
¿Qué es un delito? De manera simplificada, es una acción u omisión voluntaria descrita inequívocamente en la ley, cuya realización implica una pena prevista también por la ley. Esta acción debe ser antijurídica, es decir, contraria a las normas jurídicas, dañando o poniendo en peligro un valor o interés protegido por la ley (como la vida, la propiedad, el honor, etc.).
Este principio es crucial porque en derecho debe respetarse el «principio de unidad del injusto», lo que significa que si una conducta está legalmente permitida, no puede estar simultáneamente prohibida. Por ejemplo, si la Constitución permite expresar pacíficamente una afiliación política, esa misma conducta no puede ser considerada un delito.
Además, del principio de legalidad penal surge la obligación de una correcta «adecuación típica» en la investigación o proceso, asegurando la plena correspondencia entre la conducta y lo que la ley describe como delito.
Explico esto a mis alumnos diciendo que el «tipo penal», o delito descrito en la ley, es como el marco de una puerta. Si la conducta (la puerta) no encaja perfectamente en ese marco, no se puede decir que se ha cometido ese delito.
En el caso de “Incitación al Odio”, deben estar presentes varios elementos para afirmar, incluso provisionalmente, que se ha cometido ese delito. Veamos:
La acción debe ser pública o realizada a través de medios aptos para difusión pública. Comentarios privados o en grupos cerrados de WhatsApp no califican. Lo «público», según la RAE, es «conocido o sabido por todos».
El delito tiene tres núcleos rectores alternativos: «fomentar», «promover» o «incitar». La verificación de cualquiera de estos núcleos basta para que se determine la conducta punible. Según la RAE, “fomentar” es “excitar, promover, impulsar o proteger algo”; “promover” es “impulsar el desarrollo o la realización de algo”; e “incitar” es “inducir con fuerza a alguien a una acción”.
Es crucial precisar qué se ha hecho exactamente. No basta con alegar que «se hizo», hay que definir y explicar «qué se hizo». Sin fomento, promoción o incitación, no hay delito.
Además, no basta demostrar esos núcleos rectores. Lo que debe fomentarse, promoverse o incitarse es el odio, una emoción que debe probarse ha surgido en terceros contra una persona o grupo. La RAE define odio como «antipatía y aversión hacia algo o alguien cuyo mal se desea».
Expresar el propio odio no es delito si no se hace de manera pública o con medios de difusión pública, fomentando, promoviendo o incitando al odio en terceros.
Ese odio debe estar dirigido a personas o grupos por su identidad social, étnica, religiosa, política, orientación sexual, género, expresión de género o por razones discriminatorias.
Son muchos los elementos que deben probarse para que una conducta «encaje» en el marco descrito en la ley. Hay que demostrar que la acción logró generar odio en otros y probar la intención (dolo) del culpable de incitar al odio con sus actos públicos.
El dolo refleja la voluntad deliberada de cometer el delito y también debe probarse, junto con los hechos objetivos (lo que se dijo, o los medios a través de los cuales se dijo).
Hay más consideraciones, pero la cantidad de elementos a probar muestra por qué no es correcto atribuir este delito a cualquier conducta que incomode al poder.
Adicionalmente, agrega y finaliza diciendo: «Este delito también podría configurarse si se fomenta, promueve o incita a la violencia o discriminación, aunque no se ha recurrido a esos conceptos en casos recientes».
